Im Baugewerbe gibt es die Besonderheit, dass tarifvertraglich ein Umlageverfahren zwischen den Tarifparteien vereinbart wurde, wonach Sozialkassen des Baugewerbes eingerichtet werden, die Urlaubs- und Lohnausgleich gegenüber den Arbeitnehmern der Mitgliedsunternehmen erbringen. Zur Finanzierung dieser Leistungen werden nach Maßgabe der Vergütungstarifverträge Beiträge von den Arbeitgebern erhoben. Diese Tarifverträge wurden in den letzten Jahren regelmäßig durch das Bundesarbeitsministerium für allgemeinverbindlich erklärt, so dass alle Unternehmen, sofern sie Bauleistungen im Sinne der Tarifverträge erbringen, Beiträge an die Sozialkassen des Baugewerbes abzuführen haben. Ob und in welchem Umfang ein Betrieb Mitglied ist, ist oftmals streitig. Im Rahmen von Spezialzuständigkeiten wurden zahlreiche Rechtsstreitigkeiten insbesondere vor dem Arbeitsgericht in Berlin geführt. Dabei wurde oftmals rückwirkend für einen längeren Zeitraum die Mitgliedschaft festgestellt, was für viele kleinere Betriebe, die nicht zu 100 % dem Baugewerbe zuzuordnen sind, oft existenzbedrohende Züge annahm.
Eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung kommt nach § 5 TVG alter Fassung grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die am Tarifvertrag beteiligten und tarifgebundenen Arbeitgeber 50 % der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen. Dies wurde ohne nähere Prüfung angenommen.
Nach zwei Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 21.09.2016, Az. 10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15 ist die Quote von 50 % jedoch nachweislich nicht erreicht. Aus diesem Grund wurden die für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge für die Jahre 2008, 2010 und 2014 für unwirksam erklärt. Nach der Begründung dürfte auch in weiteren anhängigen Verfahren die Unwirksamkeit auf andere Jahrgänge ausgedehnt werden.
Dies hat zur Konsequenz, dass es zumindest dann für den Einzug der Beiträge keinerlei Rechtsgrundlage gibt, wenn der jeweilige Arbeitgeber nicht in einem dem Vertrag beigetretenen Arbeitgeberverband Mitglied ist. In diesen Fällen kann nur angeraten werden, die in den letzten Jahren abgeführten Beiträge abzüglich erhaltener Zahlungen oder Freistellungen für Urlaub gegenüber der Sozialkasse des Baugewerbes geltend zu machen. Das BAG war jedoch der Meinung, dass rechtskräftig abgeschlossene Klageverfahren hiervon nicht berührt werden und eine Restitutionsklage gemäß § 580 ZPO nicht möglich sei. Weiterhin ließ das BAG offen, ob die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung einer Vollstreckung von Beitragsansprüchen aus den jeweiligen Tarifverträgen entgegensteht. Hier sollte im Zweifel zumindest versucht werden, mit einer Vollstreckungsabwehrklage die Vollstreckung anzugreifen, um Ansprüche zu wahren. Denn wenn keine Restitutionsklage möglich ist, wäre im Falle einer Zahlung auf Grundlage der Vollstreckung eine Erfüllung der ausgeurteilten Beträge gegeben, so dass eine Rückforderung ausscheiden dürfte.
Es ist jedoch zur Sicherung von Ansprüchen Eile geboten, da eventuell bei älteren Forderungen zum Jahresende Verjährung droht.